Decadência do ITCMD: doação não declarada e doação com reserva de usufruto.

Doações feitas em vida, com ou sem reserva de usufruto, são instrumento comum no planejamento patrimonial de médicos com patrimônio consolidado. A pergunta que costuma surgir anos depois é sempre a mesma: aquela doação de 2015, que nunca foi declarada ao estado, ainda pode ser cobrada?

A regra geral do Tema 1048

O STJ fixou, em recurso repetitivo transitado em julgado, o termo inicial da decadência para a doação não declarada:

"O Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação - ITCDM, referente a doação não oportunamente declarada pelo contribuinte ao fisco estadual, a contagem do prazo decadencial tem início no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, observado o fato gerador."

A referência é o art. 173, I, do Código Tributário Nacional. O ponto central é que a contagem se vincula ao exercício em que o lançamento poderia ter sido feito, e não a um marco escolhido pelo contribuinte.

Vale registrar que o STJ mantém em análise controvérsia correlata, sobre se a ciência da Fazenda quanto à ocorrência do fato gerador altera esse termo inicial. É elemento de incerteza que precisa ser considerado.

O marco específico da doação com reserva de usufruto

A doação de bem com reserva de usufruto vitalício ao doador é estrutura clássica: transfere-se a nua-propriedade e mantém-se o uso e os frutos com quem doou. A dúvida é quando começa a correr o prazo para o fisco cobrar o imposto relativo à consolidação da propriedade.

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul fixou tese em incidente de assunção de competência, transitada em julgado:

"Sendo o usufruto direito real sobre coisa alheia, no caso de extinção por morte, o prazo para a Fazenda Pública constituir o crédito deve ser contado, nos termos do art. 173, I, do CTN, a partir do primeiro dia do exercício seguinte ao registro do cancelamento do usufruto no ofício imobiliário."

O marco, portanto, não é a morte do usufrutuário em si, e sim o registro do cancelamento do usufruto. Isso desloca a contagem para um ato formal, praticável em momento diverso do falecimento.

O alcance da tese do TJRS

Aqui é preciso precisão, porque a diferença importa.

Incidente de assunção de competência produz efeitos no âmbito do tribunal que o julga. Fora dele, a tese vale como precedente de persuasão, e a orientação aplicável dependerá do tribunal competente e da legislação estadual.

Além disso, a tese foi fixada em contexto que se refere ao registro no ofício imobiliário, o que aponta para bens imóveis. A transposição do raciocínio para usufruto sobre quotas societárias, comum em holdings familiares, exige análise específica, porque a formalização e a extinção do usufruto sobre quotas seguem disciplina própria.

Por que isso é relevante para quem tem holding

A doação de quotas com reserva de usufruto vitalício é uma das estruturas mais usadas em planejamento sucessório de patrimônio médico. Ela permite transferir a titularidade aos filhos preservando, para o doador, os direitos econômicos e políticos enquanto viver.

Nesse desenho, a questão da decadência tem consequência prática dupla. Para o contribuinte, define até quando existe exposição a cobrança. Para o planejamento, indica a importância de documentar e registrar corretamente cada ato, porque é o registro que fixa marcos temporais.

Os desdobramentos dessa estrutura estão tratados no artigo sobre doação de quotas com usufruto na holding médica.

O que verificar em cada doação já feita

• Data do ato e forma: escritura pública, instrumento particular ou alteração contratual.
• Declaração ao fisco estadual: se houve, quando e com qual valor.
• Registro do ato no cartório competente ou na junta comercial, conforme o bem.
• Existência de usufruto e, havendo extinção, a data do registro do cancelamento.
• Legislação estadual aplicável na data do fato gerador, inclusive quanto a alíquota e obrigações acessórias.

Esse levantamento produz um mapa de exposição fiscal. Em muitos casos, ele revela atos que nunca foram declarados, e a decisão sobre como tratá-los é técnica e deve considerar as alternativas previstas na legislação de cada estado.

O cenário de mudança do ITCMD

O imposto passa por período de alterações relevantes, e leis estaduais editadas em um exercício podem produzir efeitos apenas no seguinte, em razão da anterioridade.

Isso tem efeito direto sobre planejamento: a estrutura desenhada hoje pode encontrar regra diferente amanhã, e decisões tomadas com base em material desatualizado tendem a envelhecer mal. Conferir a lei do estado competente, na redação vigente, é etapa obrigatória de qualquer análise sucessória.

Por que doações deixam de ser declaradas

A omissão raramente é deliberada. Ela costuma nascer de três situações concretas.

A primeira é o desconhecimento da obrigação acessória. Muitos supõem que a doação entre pais e filhos, por ser ato familiar, não exige comunicação ao fisco estadual, quando a legislação de vários estados prevê o contrário.

A segunda é a informalidade do ato. Transferências feitas por instrumento particular, adiantamentos em dinheiro e aquisições de bens em nome de filhos com recursos dos pais são doações do ponto de vista jurídico, ainda que ninguém as chame assim.

A terceira é a fragmentação ao longo do tempo. Uma sequência de pequenos atos, cada um aparentemente irrelevante, forma um conjunto relevante quando examinado em bloco, o que costuma ocorrer justamente na abertura da sucessão.

Mapear esses atos antes que a sucessão os traga à tona é o que permite decidir com calma, e não sob pressão.

O que a decadência significa, e o que ela não significa

Decadência é a perda do direito de a Fazenda constituir o crédito tributário pelo decurso do prazo. Consumada, o fisco não pode mais lançar o imposto daquele fato gerador.

Duas cautelas evitam conclusões precipitadas.

A primeira é que o prazo se conta a partir de um marco definido em lei, e não da data que o contribuinte considera intuitiva. É exatamente sobre esse marco que tratam o Tema 1048 e o incidente do TJRS.

A segunda é que a decadência não regulariza o registro do bem nem elimina a necessidade de organizar a documentação. Um imóvel ou uma quota transferida sem os registros adequados continua gerando problema prático, ainda que o imposto correspondente já não possa ser exigido.

Os erros mais comuns

• Supor que doação não declarada prescreve sozinha sem verificar o termo inicial do art. 173, I.
• Contar o prazo do usufruto a partir do falecimento, e não do registro do cancelamento.
• Aplicar a tese do TJRS automaticamente a outros estados e a quotas societárias.
• Deixar de registrar formalmente os atos, o que dificulta a demonstração dos marcos temporais.
• Estruturar doações sem conferir a legislação estadual vigente na data do fato gerador.